[学习类] 2012年司法考试国际法辅导:劳动法重点知识

--> （一）劳动法适用范围
1.劳动法适用于劳动法律关系。劳动法律关系主体必须是用人单位和劳动者。
【注意】
（1）劳务法律关系不适用劳动法。
（2）务农的农民、家庭保姆、现役军人、在华享有外交特权和豁免权的外国人都不适用劳动法。
（3）用人单位包括：企业法人、机关法人、事业单位法人、社团法人、非法人（个体工商户、个人独资企业、合伙企业）。
（4）劳动者：年满16周岁；文艺、体育、特种工艺单位例外。
（二）劳动合同
1.鼓励签订劳动合同
（1）劳动关系的确立时间用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
（2）合同的书面化建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
（3）不签书面合同的后果
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2.鼓励劳动合同长期化
（1）劳动合同的种类
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
（2）签订无固定期限劳动合同的法定情形
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 以下三项法定情形能追溯吗？
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
（3）不签定无固定期限劳动合同的法律责任
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
（4）经济性裁员中的“优先留用”
企业进行经济性裁员时，应当优先留用下列人员： ①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
②与本单位订立无固定期限劳动合同的； ③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
3.劳动合同的内容
（1）必备条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期 限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其 他事项。
（2）可备条款
①试用期条款：双方为了解、选择约定的考察期。不是见习期和实习期
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
②违约金条款
除下列两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
a.服务期条款：劳动合同期限届满而服务期未满应如何处理？
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
b.保守商业秘密条款
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内（不得超过二年）按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
4.招聘容易解聘难（劳动合同的解除、终止、补偿、赔偿）
（1）劳动合同的解除
①劳动者预告解除
a.劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
b.劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
②劳动者随时解除
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：a.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；b.未及时足额支付劳动报酬的；c.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；d.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；e.劳动合同无效的。
③劳动者立即解除
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
④用人单位随时解除
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
a.在试用期间被证明不符合录用条件的； b.严重违反用人单位的规章制度的；
c.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
d.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
e.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
f.被依法追究刑事责任的。
⑤用人单位预告解除
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
a.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
b.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
c.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
⑥用人单位经济性裁员
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
a.依照企业破产法规定进行重整的； b.生产经营发生严重困难的；
c.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
d.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
⑦限制用人单位解除劳动合同
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照预告解除和经济性裁员的规定解除劳动合同：
a.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学
观察期间的；
b.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
c.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； d.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
e.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
f.法律、行政法规规定的其他情形。
（2）经济补偿
①补偿的法定情形（从反面想想，哪四种情形不需补偿？）
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
a.劳动者依法随时解除和立即劳动合同的；
b.用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
c.用人单位依法预告解除劳动合同的； d.用人单位依法进行经济性裁员解除劳动合同的；
e.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
f.因用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
g.法律、行政法规规定的其他情形。
②补偿的标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。